Het twee-fasen contract en de "wezenlijke wijziging"

Twee-fasencontracten, waarvan de bouwteamovereenkomst de meest populaire vorm is, worden veel toegepast. Het toepassen van een dergelijk contract brengt specifieke vragen en aandachtspunten met zich mee. In deze blog van Rob Luiten staat centraal: 

Het twee-fasencontract en de “wezenlijke wijziging”

Wat is een "wezenlijke wijziging"?

Als eerste een toelichting op het fenomeen van de “wezenlijke wijziging”. Dit begrip komt uit het aanbestedingsrecht. Aan het begin van dit millennium voerde een opdrachtgever (de Republiek Oostenrijk) veranderingen door in een overeenkomst die in de jaren negentig was gesloten. Een van de veranderingen was de wijziging van de opdrachtnemer. Een concurrent van de betreffende opdrachtnemer had vraagtekens bij deze manier van handelen en stapte met de nodige vragen naar de rechter.

Uiteindelijk kwam het Europese Hof van Justitie met een uitspraak die we het
“Pressetext-arrest” zijn gaan noemen. Kern van deze uitspraak is dat wanneer er wezenlijke veranderingen in een reeds gesloten overeenkomst worden aangebracht, dit gezien wordt als het sluiten van een nieuwe overeenkomst. En… een nieuwe overeenkomst sluiten betekent opnieuw (volgens de regels) aanbesteden.
De Pressetext-uitspraak dateert uit 2008. Ondertussen zijn de regels met betrekking tot het wijzigen van opdrachten uitgewerkt en opgenomen in de Aanbestedingswet 2012 en het ARW 2016 Hoofdstuk 17.

Globaal geformuleerd komt dit op het volgende neer. Stel: de opdrachtgever verandert een aantal zaken in de voorwaarden van de opdracht. De vraag die je dan dient te stellen, is: Wat waren de gevolgen geweest als deze wijziging onderdeel van de oorspronkelijke aanbesteding was geweest?

• Had dit geleid tot een andere kring van gegadigden?
• Of de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver?
• Of had dit de opdracht in belangrijke mate veranderd, zodat dit is te kwalificeren als een wezenlijke wijziging?[1]

Als een van deze vragen met “ja” kan worden beantwoord, dan is er sprake van een wezenlijke wijziging.

Waarom is dit van belang in relatie tot een twee-fasencontract?

De kracht van een twee-fasencontract is dat de opdrachtgever en de aannemer tijdens de ontwerpfase samen aan tafel schuiven om te komen tot het ontwerp. De opdrachtgever kan daarbij vanuit zijn behoeften, eisen en wensen samen met de aannemer, die veel expertise heeft op het gebied van de uitvoering, nadenken over de meest optimale oplossing.

Dat kan leiden tot een oplossing die bijvoorbeeld heel innovatief is. Echter, de opdrachtgever en de aannemer zullen zich bij de ontwerpkeuzes die zij maken, bewust moeten zijn van de kaders die in de uitvraag zijn geformuleerd. Dat zijn de uitgangspunten (vaak het PvE) zoals gepubliceerd of meegezonden met de aanbestedingsstukken van het twee-fasencontract. Wijkt de gekozen oplossing af van de kaders van de oorspronkelijke uitvraag, dan kan er sprake zijn van een wezenlijke wijziging.

Een voorbeeld

Bij de aanbesteding van een plek in het bouwteam voor de reconstructie van een wegvak geeft de opdrachtgever in de scope van de opdracht mee, dat er drie rotondes aangelegd moeten worden. Na aanbesteding, in de ontwerpfase, blijkt dat een oplossing met één ongelijkvloerse kruising veel beter is voor de doorstroming en de veiligheid. En deze oplossing past ook nog eens binnen het budget.
 
Maar deze oplossing, hoe goed ook, ligt buiten de scope van de aanbestede opdracht. Kortom, we lopen aan tegen een wezenlijke wijziging.
 
Had de opdrachtgever in de scope vermeld dat er in de bouwteamfase een oplossing geformuleerd moest worden die de problemen van doorstroming en veiligheid oplost en waarvan de raming voor de realisatie blijft binnen het vastgestelde budgetplafond, dan zouden zowel drie rotondes als één ongelijkvloerse kruising binnen de scope vallen. Evenals elke andere uitkomst van de ontwerpfase die aan de randvoorwaarden voldoet. Voor een discussie over een eventuele wezenlijke wijziging is dan geen plaats.

Hoe voorkomen we een wezenlijke wijziging?

De intentie van een twee-fasencontract is dat de aannemer die heeft meegedacht over het ontwerp (en daardoor veel kennis heeft van het project en de bijbehorende risico’s) ook de uitvoering oppakt. Om deze kennis binnen het project te houden willen we een nieuwe aanbesteding met de kans op een andere aannemer voorkomen. Met andere woorden: we willen dus een wezenlijke wijziging voorkomen.

Daarvoor zijn twee zaken van belang:

1. Voorafgaand aan de aanbesteding is het van belang dat de opdrachtgever bij het formuleren van de initiële uitvraag goed nadenkt over de scope en hoe deze wordt geformuleerd. Doet hij dat bijvoorbeeld op basis van een al bedachte, maar nog niet in detail uitgewerkte oplossing of op basis van functionele specificaties. In het eerste geval is er beperkte ruimte om in het bouwteam tot andere oplossingsrichtingen te komen. In het laatste geval is er veel vrijheid om samen in de ontwerpfase na te denken over de beste oplossing.
2. Het toetsen van de bedachte oplossing. Na afloop van het ontwerpproces toetsen of de uitgewerkte oplossing past binnen de kaders (scope) van de oorspronkelijke opdracht.

Meer weten?

Meer informatie over het aanbesteden van twee-fasencontracten vind je hier:

• Handreiking aanbesteden van twee-fasencontracten 
• Kennismodule Aanbesteden
• Cursus twee-fasen aanbesteden: Bouwteams

Gratis webinar over transparant contracteren

Als je meer wilt weten over contractmanagement en wat er allemaal bij komt kijken, dan is dit iets voor je. CROW-expert Rob Luiten geeft op 2 september 2021 het gratis webinar 'Van klant naar contract en verder'. Dit webinar geeft je globaal inzicht in de stappen van het contracteringsproces. Rob Luiten prikkelt je om na te denken over de weg naar beter en transparanter contracteren.