Wijzigingen Aanbestedingswet en doelgroepenvervoer

  • Auteur: Mr. Joost van de Wetering (Infense Advocaten)
  • Bron: CROW-KpVV
  • Datum: 30 jun 2016
  • Type: Kennispagina
  • Onderwerp(en): Doelgroepenvervoer

Per 1 juli 2016 is de Aanbestedingswet 2012 gewijzigd. Dat is het gevolg van nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen. De wijzigingen gelden voor aanbestedingen die na 1 juli 2016 worden bekendgemaakt. Deze pagina gaat over de meest relevante wijzigingen in de Aanbestedingswet die specifiek voor Europese aanbestedingen van doelgroepenvervoer van belang zijn. Daarbij komen ook actuele ontwikkelingen aan de orde over de manier waarop doelgroepenvervoer wordt georganiseerd, zoals geïntegreerd doelgroepenvervoer en scheiding tussen regie en uitvoering.

De Aanbestedingswet geldt voor overheidsopdrachten. Dat zijn opdrachten waarvoor een aanbestedende dienst opdrachtgever is. Overheidsopdrachten moeten Europees aanbesteed worden vanaf een drempelwaarde. Voor (vervoer)diensten bedraagt die drempelwaarde in de jaren 2016 en 2017 € 135.000 voor de centrale overheid en € 209.000 voor andere aanbestedende diensten. De wijzigingen in de Aanbestedingswet zijn met name van invloed op aanbestedingen van opdrachten boven de drempelwaarde.
 

Uitsluitingsgronden

In een aanbestedingsprocedure mogen eisen gesteld worden aan de inschrijver. Wanneer een inschrijver niet voldoet aan een of meer van die eisen, mag – uitzonderingen daargelaten – de opdracht niet aan hem gegund worden.
 
Voor bepaalde eisen – de zogeheten uitsluitingsgronden – geldt dat een aanbestedende dienst een inschrijver in de gelegenheid moet stellen om te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Indien de aanbestedende dienst dat bewijs toereikend acht, mag hij de betreffende inschrijver niet uitsluiten. Indien hij het bewijs niet toereikend acht, moet hij dat gemotiveerd meedelen aan de betreffende inschrijver (artikel 2.87a).
 
Deze mogelijkheid voor inschrijvers bestond voorheen ook al. Toen was de aanbestedende dienst echter niet verplicht die mogelijkheid te bieden. Die verplichting bestaat nu wel.
 
De Aanbestedingswet kent verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden. Verplichte uitsluitingsgronden is de aanbestedende dienst verplicht te stellen (artikel 2.86). Facultatieve uitsluitingsgronden zijn niet verplicht. Welke facultatieve uitsluitingsgronden gesteld mogen worden, regelt de Aanbestedingswet in artikel 2.87. Per 1 juli 2016  kent de Aanbestedingswet een aantal nieuwe facultatieve uitsluitingsgronden. Voor vervoersaanbestedingen verdienen met name de volgende aandacht:
 

Milieu-, sociaal en arbeidsrecht

Een van de nieuwe facultatieve uitsluitingsgronden die een aanbestedende dienst kan gebruiken betreft de situatie dat een inschrijver in de afgelopen drie jaren zijn verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht heeft geschonden (artikel 2.87 lid 1 sub a). Hieronder valt bijvoorbeeld schending van de collectieve arbeidsovereenkomst (cao). Wanneer een vervoerder zijn personeel niet conform de cao heeft uitbetaald, kan dit tot gevolg hebben dat de vervoerder tot drie jaren daarna wordt uitgesloten bij aanbestedingen. Dat geldt alleen wanneer in de aanbestedingsstukken deze uitsluitingsgrond is opgenomen en de inschrijver niet bewijst dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen.
Bij vervoersaanbestedingen wordt ook nu al vaak de eis gesteld dat de inschrijver de cao moet hebben nageleefd. Die eis krijgt nu een wettelijke basis.
 
Wanneer een opdrachtnemer zich bij de uitvoering van de opdracht niet houdt aan verplichtingen op het gebied van arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden, moet de aanbestedende dienst dit melden bij de inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (artikel 2.81a).
 

Past performance

Op grond van een nieuw artikel 2.87 lid 1 sub g mag geëist worden dat de inschrijver in de afgelopen drie jaren geen blijk heeft gegeven van “aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift van een eerdere overheidsopdracht”. Wanneer van dergelijke tekortkomingen sprake is geweest, mag de aanbestedende dienst bepalen dat de inschrijver wordt uitgesloten wanneer “dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties”.
 
Dit doet bijvoorbeeld denken aan de situatie dat een vervoerder het vervoer zonder steekhoudende grondslag voortijdig beëindigt of andere wezenlijke voorschriften schendt. Zo’n vervoerder loopt het risico bij toekomstige aanbestedingen uitgesloten te worden. Dat geldt niet alleen voor aanbestedingen van dezelfde aanbestedende dienst, maar ook voor aanbestedingen van andere aanbestedende diensten. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet wordt in dit verband opgemerkt dat het denkbaar is dat aanbestedende diensten een register bijhouden om dit te registreren en dat het in de rede ligt dat aanbestedende diensten voorzien in een zorgvuldige procedure met betrekking tot een dergelijk register.
 

Geschiktheidseisen

Aan de Aanbestedingswet wordt niet alleen een aantal nieuwe uitsluitingsgronden toegevoegd, maar ook enkele andere nieuwe geschiktheidseisen. Geschiktheidseisen zijn eisen die aan inschrijvers gesteld mogen worden. Voor vervoersaanbestedingen zijn met name de volgende nieuwe geschiktheidseisen van belang:
 

Conflicterende belangen

Een aanbestedende dienst kan eisen stellen aan de beroepsbekwaamheid van inschrijvers. In het nieuwe artikel 2.92a lid 3 wordt hierover het volgende bepaald: “Indien de aanbestedende dienst heeft vastgesteld dat de gegadigde of inschrijver conflicterende belangen heeft die een negatieve invloed kunnen hebben op de uitvoering van de overeenkomst, kan de aanbestedende dienst ervan uitgaan dat de gegadigde of inschrijver niet over de vereiste beroepsbekwaamheid beschikt.”
 
Dit artikel roept vragen op wanneer bijvoorbeeld sprake is van scheiding tussen regie en uitvoering. Kan bijvoorbeeld sprake zijn van negatieve invloed op de uitvoering van de regieopdracht, wanneer dezelfde partij ook het vervoer uitvoert? Geldt dat ook wanneer dit een onderneming is die gelieerd is aan de regievoerder? Zo ja, kan dat leiden tot uitsluiting op een van beide aanbestedingen, zonder dat het bestek deze grond voor uitsluiting vermeldt? In het artikel staat namelijk dat de aanbestedende dienst “ervan uit kan gaan” dat de inschrijver in dat geval niet over de vereiste beroepsbekwaamheid beschikt. Het verdient aanbeveling in het bestek duidelijkheid hierover te creëren door te verwoorden hoe de aanbestedende dienst hiermee omgaat.
 

Certificaten

In veel vervoersaanbestedingen wordt gevraagd naar certificaten voor bepaalde kwaliteitsnormen, bijvoorbeeld het TX-keur. Artikel 2.96 bevat een regeling hiervoor. Daarin staat onder meer dat de kwaliteitsbewakingsregeling gebaseerd moet zijn op Europese normenreeksen. Daaraan wordt nu toegevoegd dat de certificerende instantie een “conformiteitsbeoordelingsinstantie” moet zijn. Dat begrip wordt als volgt gedefinieerd in artikel 1.1: “een instantie die conformiteitsbeoordelingsactiviteiten verricht en die geaccrediteerd is overeenkomstig verordening (EG) nr. 765/2008”. Een certificaat kan dus alleen als eis aan de inschrijver gesteld worden wanneer hieraan voldaan is.
 
Ook gelijkwaardige certificaten moeten aanvaard worden, zo bepaalt lid 2 van artikel 2.96. Dat geldt ook voor “andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking”. Een certificaat is dus niet noodzakelijk. Ook een intern kwaliteitshandboek dat aan dezelfde eisen voldoet als het gevraagde certificaat, volstaat. Dat laatste wordt nu anders. De mogelijkheid voor gelijkwaardige certificaten blijft onverkort. Ander gelijkwaardig bewijs zoals een intern kwaliteitshandboek hoeft de aanbestedende dienst alleen nog te aanvaarden “indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden”.  
 

Gunnen per perceel

Een aanbestedingsprocedure bevat vaak meerdere percelen. Artikel 1.5 lid 3 bevat zelfs een verplichting om opdrachten in percelen op te delen. Bij vervoersaanbestedingen komt vaak een geografische verdeling voor, waarbij bijvoorbeeld verschillende gemeenten als afzonderlijke percelen bij de aanbesteding betrokken zijn.
 
Een nieuw artikel 2.10 bepaalt dat de aanbestedende dienst in de aankondiging van de overheidsopdracht moet vermelden of inschrijvingen kunnen worden ingediend voor een of meer percelen. Daarnaast kan de aanbestedende dienst het aantal percelen dat per inschrijver gegund wordt, maximeren. Ook kan een aanbestedende dienst zich de mogelijkheid voorbehouden om een combinatie van percelen te gunnen.
 
Deze nieuwe regels bieden bruikbare mogelijkheden voor doelgroepenvervoer. Op deze manier kan bijvoorbeeld geregeld worden dat niet al het vervoer in een bepaalde regio naar één partij gaat. De ‘vervoerstaart’ kan over meerdere vervoerders verdeeld worden, zodat de (regionale) markt niet verengt.
 
Wanneer regie en uitvoering als verschillende percelen van een opdracht worden aanbesteed, kan deze regeling mogelijk ook gebruikt worden om te voorkomen dat regie en uitvoering bij dezelfde partij terecht komen.
 
Gebruik maken van de mogelijkheden van artikel 2.10 vraagt wel om zorgvuldigheid. Zo moet op grond van artikel 2.10 lid 4 in de aanbestedingsstukken vermeld worden op basis van welke “objectieve en niet-discriminerende regels” bepaald wordt welke percelen zullen worden gegund aan een inschrijver die bij meer dan het maximum aantal percelen als winnaar uit de bus komt.
 
Een ander aandachtspunt is de vraag hoe om te gaan met inschrijvingen vanuit meerdere, aan elkaar gelieerde partijen. Artikel 2.10 lijkt met die situatie geen rekening te houden. Wanneer een aanbestedende dienst wenst te voorkomen dat bijvoorbeeld regie en uitvoering aan elkaar gelieerde partijen worden gegund, zal hij hiervoor dus een regeling in de aanbestedingsstukken moeten opnemen. Jurisprudentie zal moeten uitwijzen wat de mogelijkheden daartoe zijn.
 

Gunningscriteria

In de regels over gunningscriteria verandert de terminologie. Overheidsopdrachten moeten altijd gegund worden op basis van het criterium “de economisch meest voordelige inschrijving” (artikel 2.114). Daarbinnen kan de aanbestedende dienst kiezen tussen drie methodes (gunningscriteria):
 
  1. de beste prijs-kwaliteitverhouding (voorheen de economisch meest voordelige inschrijving geheten);
  2. de laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit, of;
  3. de laagste prijs.
 
Optie 1, de beste prijs-kwaliteitverhouding, neemt de wet als hoofdregel (artikel 2.114 lid 3). Optie 2 en 3 kunnen alleen wanneer dat in de aanbestedingsstukken gemotiveerd wordt (artikel 2.114 lid 4). Dat sluit aan bij wat voorheen gold. Toen was het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving (nu: de beste prijs-kwaliteitverhouding) de hoofdregel. De laagste prijs was toen het enige alternatief en was alleen toegestaan wanneer dat in de aanbestedingsstukken gemotiveerd wordt. Wat voldoende motivering is, is tot op heden niet in de jurisprudentie uitgekristalliseerd. 
 
Nieuw is optie 2, de laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit. Dit gunningscriterium stond voorheen niet in de wet. Binnen dit gunningscriterium kan ook rekening gehouden worden met levenscycluskosten (artikel 2.115a), zoals aanschafkosten, gebruikskosten, onderhoudskosten en sloopkosten. Daarbij mogen ook externe milieueffecten uit de verschillende fasen van de levenscyclus meegerekend worden, mits hun geldwaarde kan worden bepaald en gecontroleerd.
 
Ook bij gunning op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding kunnen andere fasen van de levenscyclus een rol spelen (artikel 2.115 lid 3). Op die manier kunnen bijvoorbeeld milieuaspecten uit andere fasen van de levenscyclus deel uitmaken van de gunningscriteria, zoals bijvoorbeeld de mate waarin diverse onderdelen van voertuigen aan het einde van de levenscyclus van het voertuig recyclebaar zijn.
 

Abnormaal lage inschrijving

De vervoersmarkt staat onder druk. Regelmatig verschijnen er persberichten dat lage inschrijvingsprijzen op aanbestedingen oorzaak zijn van faillissementen.
 
Artikel 2.116 bevat een regeling over abnormaal lage inschrijvingen. Een abnormaal lage inschrijving is een inschrijving met een dermate lage prijs dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de opdrachtnemer niet in staat zal zijn voor deze prijs de opdracht tot een goed einde te brengen. In zo’n geval mag een aanbestedende dienst de inschrijving afwijzen. Dat mag echter alleen wanneer de inschrijver eerst in staat is gesteld aan te tonen dat hij de opdracht voor deze prijs kan waarmaken en dat bewijs niet toereikend is.
 
Deze afwijzingsmogelijkheid diende voorheen enkel ter bescherming van de aanbestedende dienst. Een verliezend inschrijver kon de aanbestedende dienst niet verplichten een abnormaal lage inschrijving terzijde te leggen. Wanneer de aanbestedende dienst de inschrijving niet wenste af te wijzen, hoefde hij ook geen toelichting op de prijs te vragen.
 
Dat is nu anders. De wet bepaalt nu dat wanneer een inschrijving abnormaal laag lijkt, de aanbestedende dienst verplicht is de inschrijver te verzoeken om toelichting. Wanneer vervolgens blijkt dat de inschrijving abnormaal laag is omdat niet voldaan wordt aan de verplichtingen op milieu- sociaal en arbeidsrecht (zoals de cao), is de aanbestedende dienst verplicht de inschrijving terzijde te leggen. Dat impliceert overigens dat ook een verliezend inschrijver de aanbestedende dienst hiertoe kan dwingen.
 
In andere gevallen ontstaat geen verplichting tot afwijzing van de inschrijving en blijft de mogelijkheid tot afwijzing ongewijzigd.
 
Overigens kan overwogen worden om de regeling van de abnormaal lage inschrijving in het bestek verder uit te werken met als doel om te lage inschrijvingsprijzen te voorkomen.
 

Meer mogelijkheden voor dialoog

Wanneer nieuwe vervoersconcepten en contractvormen worden ontwikkeld – bijvoorbeeld in het kader van geïntegreerd doelgroepenvervoer – kan het wenselijk zijn om met de markt in gesprek te gaan over een goede vormgeving daarvan. Aanbestedingsprocedures met dergelijke mogelijkheden tot dialoog zijn bijvoorbeeld de procedure van de concurrentiegerichte dialoog, de mededingingsprocedure met onderhandelingen (voorheen genaamd: onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking) en de procedure van het innovatiepartnerschap. Daarnaast maakt de Aanbestedingswet in artikel 2.25 nu expliciet melding van de mogelijkheid tot een marktconsultatie voorafgaand aan een aanbestedingsprocedure.
 
Bij de procedure van de concurrentiegerichte dialoog (artikel 2.29) gaat de aanbestedende dienst met de inschrijvers aan tafel voordat inschrijvingen worden ingediend. De inhoud daarvan gebruikt de aanbestedende dienst bij zijn keuze welke oplossing aan zijn behoefte voldoet. Pas daarna volgt de inschrijving.
 
Bij de mededingingsprocedure met onderhandelingen (artikel 2.31) kan de aanbestedende dienst na de eerste en de eventuele opvolgende inschrijfrondes met de inschrijvers onderhandelen, totdat de definitieve inschrijving plaatsvindt. De onderhandelingen zijn gericht op verbetering van de inschrijvingen, zodat de inschrijvingen goed aansluiten op de behoeften van de aanbestedende dienst.
 
De procedure van het innovatiepartnerschap (artikel 2.31b) lijkt op de mededingingsprocedure met onderhandelingen. Verschil is dat de aanbestedende dienst eerst kan bepalen aan welke ondernemer of ondernemers hij het innovatiepartnerschap gunt, om vervolgens met die ondernemer(s) de innovatieve oplossing te gaan ontwikkelen.
 
De mogelijkheden om deze procedures toe te passen zijn verruimd (artikel 2.28, 2.30 en 2.31a).
Wanneer bijvoorbeeld behoefte is aan innovatieve oplossingen of wanneer in de behoefte van de aanbestedende dienst niet voorzien kan worden zonder aanpassing van gemakkelijk beschikbare oplossingen, kunnen bijvoorbeeld de procedure van de concurrentiegerichte dialoog en de mededingingsprocedure met onderhandelingen voortaan toegepast worden.
 
Joost van de Westeringmr. Joost van de Wetering
Advocaat aanbestedingsrecht
Infense advocaten te Deventer
Algemene wijzigingen Aanbestedingswet 2012
Bekijk de overzichtspagina.
Naar de overzichtspagina
Nieuwsbrief Collectief Vervoer
Blijf op de hoogte van het laatste nieuws over doelgroepenvervoer.
Nieuwsbrief Collectief Vervoer

© Copyright 2014 CROW