Clusterverbod bij aanbesteden – een wassen neus?

17-04-2018
Joost Haest

Het samenvoegen van opdrachten – clusteren – levert in de aanbestedingspraktijk nog onverminderd veel discussies op. Aansprekend voorbeeld is de “koffie kwestie” uit 2016 waarbij schoonmaak werd samengevoegd met restauratieve voorzieningen, reststoffenmanagement, warme en koude drankenvoorziening, beveiligingsdiensten, klein facilitair onderhoud, BHV-middelen en zelfs groenvoorziening. Of wat te denken van de aanbesteding die Eindhoven Airport in de markt zette waarbij het schoonhouden van de terminals, de bagagehallen, de kantoren en het buitenterrein, glasbewassing en gevelreiniging, het leveren van sanitaire middelen, bouwkundige en installatietechnische reinigingswerkzaamheden, ongediertebestrijding en ook weer groenvoorziening werden samengevoegd. Deze clustering komt praktisch één op één overeen met een in de Gids Proportionaliteit (pagina 21) gegeven concreet (fictief) voorbeeld van ontoelaatbaar clusteren.
Tekstvlak aanbestedende dienst

En denk ook aan de aanbesteding van gebiedscontracten waarbij alle weg- én vaarweginfrastructuur, civieltechnische kunstwerken, groenzones, technische installaties en gebouwen/terreinen binnen de onderhoudsgrenzen worden samengevoegd voor de duur van tien jaar. Daarmee ontstaan onderhoudscontracten van vele tientallen miljoenen euro, daar waar voorheen alle verschillende disciplines separaat werden aanbesteed.

In de “actieagenda beter aanbesteden” van aanjager Mathijs Huizing staat het clusteren dan ook vermeld als één van de probleempunten die nader inzichtelijk moet worden gemaakt en waarvoor verbetervoorstellen gedaan moeten worden.

Juridisch kader

Een van de belangrijkste uitgangspunten van de Europese Aanbestedingsregels en de Nederlandse Aanbestedingswet is dat het MKB een betere toegang moet krijgen tot overheidsopdrachten op de aanbestedingsmarkt. In dat kader is in artikel 1.5 lid 1 van de Aanbestedingswet bepaalt dat aanbestedende diensten opdrachten niet onnodig samen mogen voegen. Als toch opdrachten worden samengevoegd dan dient de aanbestedende dienst dit te motiveren in de aanbestedingsstukken (artikel 1.5 lid 2 Aanbestedingswet) en moet de aanbestedende dienst in ieder geval acht slaan op:

  • De samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging in relatie tot de toegankelijkheid tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB;
  • De organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdracht voor de aanbestedende dienst en de ondernemer;
  • De mate van samenhang van de opdrachten.
 

Met andere woorden: “niet clusteren, tenzij….”. De Gids Proportionaliteit kleurt in hoofdstuk 3.3.1 de proportionaliteit bij clusteren nog wat nader in.

De praktijk

De praktijk laat veelvuldig zien dat aanbestedende diensten, ondanks het uitgangspunt dat clusteren niet is toegestaan, toch opdrachten samenvoegen met een beroep op de “tenzij” bepaling. Aanbestedende diensten hebben zich daarbij een meester getoond in het motiveren waarom er geen sprake zou zijn van ontoelaatbaar clusteren. En in Kort Geding worden die motiveringen over het algemeen vrij vlot gedoogd. Een greep uit de motiveringen die in de rechtspraak voor bij zijn gekomen: het uitvragen van een totaaloplossing, het ontzorgen van de opdrachtgever, efficiency, een effectieve en kostenbesparende samenwerking, één aanspreekpunt, kostenbesparing en kwaliteitswaarborging, centrale regie en betere planningsafstemming. En ook veel gehoord is dat het MKB de mogelijkheid heeft om in samenwerkingsverband in te schrijven of als onderaannemer mee te werken aan de opdracht. Meest geziene argument is dat sprake is van samenhangende werkzaamheden.
Er zijn enkele voorbeelden te vinden waarbij dat de klachten ten aanzien van het samenvoegen van opdrachten gegrond werden verklaard. Zie bijvoorbeeld een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van 19 juni 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:4685advies 445 van de Commissie van Aanbestedingsexperts en het nog niet gepubliceerde advies 450 van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Maar als je die kwesties afzet tegen de vele voorbeelden uit de rechtspraak en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts waarbij clusteren wel werd toegestaan, dan bekruipt je het gevoel dat de aanbestedende dienst met een wat betere en uitgebreidere motivering toch een goede kans had gemaakt wel weg te komen met de clustering.  

De praktijk laat momenteel te veel zien dat met alle macht een dragende motivering wordt gezocht om toch te kunnen clusteren. En dat sluit niet aan bij de bedoeling van de wetgever. Ten eerste niet omdat het uitgangspunt is dat clusteren niet is toegestaan, “tenzij”. En ten tweede omdat clusteren doorgaans schadelijk is voor het MKB terwijl een belangrijke pijler van de aanbestedingswet is dat MKB partijen een betere toegang krijgen tot overheidsopdrachten. Het omzeilen van het clusterverbod door steeds op zoek te gaan naar een invulling van de tenzij bepaling maakt dat het clusterverbod in de praktijk feitelijk een wassen neus wordt.

Nationaal Congres Aanbesteden en Contracteren 

Op het Nationaal Congres Aanbesteden en Contracteren van 16 mei 2018 zal tijdens een mini-college dieper worden ingegaan op de problematiek van het clusteren. Daarbij zal worden stil gestaan bij Europese aanbestedingsrichtlijnen, de Aanbestedingswet, de Gids Proportionaliteit, de rechtspraak en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. 

Joost Haest
Advocaat bouw- en aanbestedingsrecht bij Severijn Hulshof advocaten
j.haest@shadv.nl

Reacties

Ron Reijnders (RABC- Bestekkennis.nl)
De genoemde voorbeelden lijken (mij) evident als niet toelaatbaar overtreding en niet noodzakelijk. Ik ben wel benieuwd naar praktijkvoorbeelden waarbij de rechtspreker het wel goed vond en Joost daar anders over dacht. Met een beetje sparren over zo'n voorbeeld komen we verder denk ik.
12-5-2018 09:43:06

Abonneer
 Security code
Scroll naar boven